T 2659/17 - OD should have heard witness of other party

Key points

• The opposition is based on alleged public prior use by the opponent selling certain installations to two (or three) customers. The question was whether there was an implicit secrecy agreement. The opponent files three declarations (of employees) stating that there was no secrecy agreement and offers the persons making the declarations as witnesses. The OD considers the prior use to be proven, without hearing the witnesses and maintains the patent in amended form. The patentee appeals. The opponent withdraws the opposition during the appeal, but the Board still has to decide on the appeal.
• The Board concludes that the OD should have heard the witnesses and has violated the right to be heard of the Patentee by refraining from doing so.
• The puzzling aspect is that the Board's decision nowhere states that the Patentee had requested the hearing of the witnesses (the minutes of the OD neither state so). So there is a violation of the right to be heard of patentee by not hearing the witnesses offered by the opponent and (presumably) without any request of the patentee to hear those witnesses.
• The Board: “Wie in der Entscheidung T 474/04 bereits von der Beschwerdekammer festgestellt wurde, hat eine Versicherung an Eides statt eine geringere Beweiskraft als eine Zeugenaussage []. Daher soll eine Entscheidung nicht auf der Versicherung an Eides statt allein beruhen, sondern ist die Person, die die Erklärung abgegeben hat, als Zeuge zu vernehmen, sofern dies der Beteiligte anbietet (vgl. ,,Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt" in Kapitel E-IV.1.2). [note, GL E-IV 1.2 actually state: “If the alleged facts are contested by the other party, the opposition division does not generally base its decision on such a statement, but summons the person making the statement as a witness, if so offered by the party. ”
  Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, da der Inhalt der Versicherungen an Eides statt von der Inhaberin in Frage gestellt wurde und eine Zeugeneinvernahme der angebotenen Zeugen eingefordert wurde. [Note, the Board here does not state which party had requested the hearing of the witnesses]
  Daher hätte die Einspruchsabteilung die Zeugen laden und vernehmen müssen - nicht zuletzt um der Inhaberin die Möglichkeit zu gewähren, den Inhalt der Erklärungen an Eides statt überprüfen und eventuell widerlegen zu können.
  Durch die Verwehrung der Zeugenbefragung wurde die Inhaberin darin behindert, das letztlich entscheidende Beweismittel zu entkräften. Dies ist umso gravierender, da die Vorbenutzungen durch die Einsprechende erfolgte und somit die Beweismittel dafür somit weitgehend der Verfügungsmacht und dem Wissen der Einsprechenden unterlagen.”
• In T 474/04 "the patent was revoked on the basis of contested submissions made in declaration D14, in spite of Respondent 02 [opponent] expressly offering, and the Appellant [Patentee] expressly requesting, that its author be heard." (r.4, r.5). As said, it's not clear to me if in the present case, the patentee had expressly requested that the author of the declaration (affidavit) be heard as a witness by the OD. However, such a request of the 'respondent to the affidavit' appears in fact not necessary in view of the GL. The underlying consideration here is that the party formally requesting the hearing of the witnesses must make a deposit for the reimbursement of the expenses of the witnesses (Rule 122(1) EPC; the amounts at issue are not insignificant). Employees of the opponent that are heard as a witness upon request of the patentee may be less inclined to waive their right to compensation (GL E-IV 1.9).
• According to the GL, the party submitting the affidavit must offer the person making the affidavit as a witness; otherwise, "the opposition division will not pursue this evidence further" if the other party contests the facts that are evidenced in the affidavit (GL E-IV 1.2). A question could be whether ‘offering’  the witness is the same as ‘requesting’ the hearing of a witness in the sense of Rule 117 EPC (and Rule 122(1) EPC).
• As noted with approval by the Board in T 474/04, r.7, 8, GL E-IV 1.2 recommend that if "the alleged facts are contested by the other party, the Opposition Division does not generally base its decision on such a statement, but summons the person making the statement as a witness, if so offered by the party".
• The issue in the present case then boils down to a conclusion of the Board that the OD had not correctly applied the established case law that a finding of fact can not be based solely on a contested affidavit. Whether this error of the OD is a substantial procedural violation is a separate matter. However, the OD appears to have misapplied a rule of evidence law rather than Art. 113(1) EPC.

Tacit secrecy agreement

• The Board notes that a tacit secrecy agreement can exist due to the particular circumstances of the sale of a device.
• The Board notes that in the present case, the sold devices were individually built for the customers and were significantly adapted for the specific customers (r.14.1). “Derartige individuell für einzelne Kunden angefertigte Maschinen können im Einzelfall der impliziten Geheimhaltung unterliegen, da ein spezielles Vertrauensverhältnis zwischen Käufer und Verkäufer bei der individuellen Planung und maßgeschneiderten Fertigung der Maschine besteht.” 
• The Board then notes that the construction drawings were marked as 'confidential'. In this way, “Es ist somit nicht eindeutig und zweifelsfrei durch die Einsprechende nachgewiesen worden, dass die Lieferung der Maschinen an die Firmen Faigle und Hauri nicht unter einer Geheimhaltungsvereinbarung erfolgte. Die beiden Käufer der Maschinen können daher nicht ohne Zweifel als Öffentlichkeit angesehen werden, so dass die Vorbenutzungen nicht zwingend öffentlich erfolgten.”. 
• The Board notes that the standard of proof is 'up to the hilt' because the alleged prior use was in the sphere of the opponent (r.9). The Board then concludes that: “So lange hier jedoch noch ein Zweifel besteht, ist angesichts des anzusetzenden Beweismaßstabes davon auszugehen, dass die Firmen Faigle und Hauri mit ihren Mitarbeitern nicht als Öffentlichkeit gelten können, so dass der Verkauf Faigle und der Verkauf Hauri keinen Stand der Technik nach Artikel 54(2) EPÜ darstellen.”.
• The Board does not expressly discuss T2037/18, but possibly it can be said that the burden of proof for showing the absence of a tacit secrecy agreement was shifted to the opponent after the Patentee had successfully made a prima facie case that there was a tacit secrecy agreement based on the construction drawings of the sold device being marked confidential (and the customized nature of the sold equipment).
• I wonder if the customizations do perhaps point to confidentiality obligation of the builder/seller of the equipment rather than the customer, whereas T2037/18 assumes a confidentiality obligation of the buyer (I assume that the patented features were common to the sold devices, i.e. not part of the customisations or client requests and that the patented features were developed by the seller independently of the customers).

EPO T 2659/17 - link

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerdeführerin (Patentinhaberin) legte Beschwerde gegen die Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung ein, wonach das Streitpatent sowohl in der erteilten Fassung, als auch in geänderter Fassung gemäß Hilfsantrag 1 und 2 nicht patentfähig war, jedoch das Streitpatent auf Basis des Hilfsantrags 4 in geänderter Fassung aufrechterhalten wurde.

a) Insbesondere hatte die Einspruchsabteilung zwei geltend gemachte offenkundige Vorbenutzungen als bewiesen angesehen und entschieden, dass der Gegenstand des Hauptantrags nicht neu gegenüber diesen Vorbenutzungen sei.

b) Zum Beweis der offenkundigen Vorbenutzungen reichte die Einsprechende im Rahmen des Einspruchsverfahrens eine Reihe schriftlicher Dokumente ein und bot die Vernehmung von mehreren Zeugen an. Zudem wurden eidesstattliche Versicherungen der angebotenen Zeugen eingereicht.

Entscheidungsgründe

1. Die Einsprechende hat ihren Einspruch zurückgenommen.

1.1 Da die Beschwerde von der Patentinhaberin gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung eingelegt worden ist, hat diese Rücknahme keinen Einfluss auf die Anhängigkeit dieses Beschwerdeverfahrens. Die Kammer muss daher die Entscheidung der Einspruchsabteilung inhaltlich prüfen.

1.2 Allerdings hat die Rücknahme des Einspruchs durch die Beschwerdegegnerin zur Folge, dass die Einsprechende hinsichtlich der Sachfragen nicht mehr am Beschwerdeverfahren beteiligt ist. Da kein Antrag auf Kostenverteilung vorliegt, hat die Einsprechende ferner auch keinen Parteistatus mehr (T 789/89, ABl. EPA 1994, 482).

Zulässigkeit der Beschwerde

2. Die Zulässigkeit einer Beschwerde ist dann gegeben, wenn die Beschwerde und die Beschwerdebegründung den Erfordernissen der Artikel 106 - 108 EPÜ, sowie der Regel 99 EPÜ entspricht.

2.1 Die Einspruchsabteilung hatte den Hauptantrag zurückgewiesen, da der Gegenstand des Anspruchs 1 nicht neu gegenüber den beiden geltend gemachten Vorbenutzungen war.

2.2 Die Beschwerdeführerin hat in der Beschwerdebegründung die öffentliche Zugänglichkeit der beiden geltend gemachten Vorbenutzungen in Frage gestellt. Entsprechend wären die beiden Vorbenutzungen kein Stand der Technik gemäß Artikel 54(2) EPÜ und könnten daher im Gegensatz zur Entscheidung der Einspruchsabteilung auch nicht neuheitsschädlich sein, bzw. die erfinderische Tätigkeit in Frage stellen.

2.3 Die Beschwerdebegründung enthält somit zumindest eine vollständige Argumentationslinie, warum die Entscheidung zum Hauptantrag aus Sicht der Beschwerdeführerin aufzuheben ist und erfüllt somit die Erfordernisse der Regel 99(2) EPÜ.

2.4 Die Beschwerde ist daher zulässig.

Zulässigkeit des Einspruchs

3. Die Zulässigkeit eines Einspruchs ist dann gegeben, wenn die Einspruchsschrift den Erfordernissen der Artikel 99 und 100 EPÜ, sowie der Regel 76 EPÜ entspricht.




4. Die Beschwerdeführerin argumentiert, dass die Einsprechende der Einspruchsabteilung das Dokument A3 vorenthalten hätte, als sie die offenkundige Vorbenutzung ,,fk6" vorbrachte.

4.1 In der Auftragsbestätigung zur Vorbenutzung wird Bezug genommen auf A3, so dass dies ein maßgebliches Dokument sei. Entsprechend hätte die Einsprechende durch Unterlassen der Offenlegung von A3 nicht alle maßgeblichen Umstände für die Vorbenutzung ausgeführt, so dass der Einspruch daher nicht vollständig substantiiert sei.

4.2 Als Konsequenz daraus bestreitet die Beschwerdeführerin die Zulässigkeit des Einspruchs bzw. die teilweise Zulässigkeit des Einspruchs in Bezug auf die offenkundigen Vorbenutzungen, so dass die Vorbenutzungen nicht zum Verfahren zugelassen werden und nur der druckschriftliche Stand der Technik bei der materiell-rechtlichen Prüfung berücksichtigt wird.

5. Das EPÜ bietet keine Grundlage für eine Teilzulässigkeit des Einspruchs. Allenfalls wäre der Einspruch gemäß Regel 77 EPÜ in seiner Gesamtheit zu verwerfen.

6. Die Kammer ist aber aus folgenden Gründen der Auffassung, dass der Einspruch zulässig ist:

6.1 In den Abschnitten 2.4 und 2.5 der Einspruchsschrift argumentiert die Einsprechende zur mangelnden erfinderischen Tätigkeit unter Verweis auf den patentschriftlichen Stand der Technik E1 ? E3. Diese Argumentationslinie ist vollständig (Feststellung des nächstkommenden Standes der Technik, unterscheidende Merkmale, deren Aufgabe und die Lösung der Aufgabe aus dem weiteren Stand der Technik).

6.2 Die Einspruchsschrift verweist somit wenigstens zu einem geltend gemachten Einspruchsgrund (Artikel 56 EPÜ) auf Tatsachen und Beweismittel (E1 - E3), die einen die Patentfähigkeit verhindernden Tatbestand (fehlende erfinderische Tätigkeit) ergeben. In besagter Passage argumentiert die Einsprechende zur fehlenden erfinderischen Tätigkeit gemäß Artikel 56 EPÜ unter Verwendung einer ersten Argumentationslinie ausgehend von E1, sowie in einer zweiten Argumentationslinie ausgehend von E2. Das jeweils unterscheidende Merkmal (Kennzeichen des Anspruchs 1) wird identifiziert, die damit verbundene Aufgabe genannt und dargelegt, dass jeweils E3 die Lösung dieser Aufgabe nahelegt.

6.3 Diese in der Einspruchsschrift geltend gemachte Argumentation reicht daher aus, dass wenigstens ein Tatbestand, der dem Streitpatent in erteilter Fassung entgegensteht, ausreichend substantiiert wurde.

6.4 Der Einspruch ist daher zulässig.

offenkundige Vorbenutzungen ,,fk6" und ,,FTM"

7. Die Einsprechende hatte zwei offenkundige Vorbenutzungen ,,fk6" und ,,FTM" geltend gemacht.

7.1 Eine erste Maschine der Serie fk6 mit Maschinennummer 223.001 wurde von der Einsprechenden auf der Messe K in Düsseldorf vom 24.-31.10.2007 ausgestellt und später an die Firma Faigle Industrieplast GmbH in Hard, Österreich verkauft. Die offenkundige Vorbenutzung fk6 umfasst somit zwei Handlungen: zum einen wurde die Maschine auf der Messe ausgestellt (,,Messe K"), zum anderen an ein drittes Unternehmen verkauft (,,Verkauf Faigle").

7.2 Die Einsprechende hatte eine weitere offenkundige Vorbenutzung geltend gemacht, die auf einem Verkauf der Maschine mit Maschinennummer 165.335 an die Firma Hauri Industriebedarf beruht (,,Verkauf Hauri").

8. Die Einspruchsabteilung berücksichtigt in ihrer angegriffenen Entscheidung nur den Verkauf Faible und den Verkauf Hauri. Die Messe K wird in der Entscheidung der Einspruchsabteilung nicht erwähnt.

9. Bei beiden Verkäufen ist die Einsprechende Verkäuferin der Maschine. Entsprechend sollte die Einsprechende in Besitz aller relevanten Unterlagen sein, die den Verkauf hinreichend detailliert und lückenlos beweisen können. Damit ist als Maßstab für den Beweis der Vorbenutzungen ein höheres Beweismaß anzusetzen, als die bloße Abwägung von Wahrscheinlichkeiten. Die Vorbenutzungen müssen daher von der Einsprechenden lückenlos und mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden (siehe hierzu auch ,,Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts", 9. Auflage, Kapitel III.G.4.3.2).

10. Im vorliegenden Fall ist strittig, ob die Käuferin als Öffentlichkeit im Sinne des Artikels 54(2) EPÜ zu verstehen ist, so dass mit dem Verkauf der Maschinen die Öffentlichkeit vom Aufbau und der Funktionsweise der Maschinen Kenntnis erlangte.

10.1 Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, dass beim Verkauf Faigle in der Auftragsbestätigung OA1 im Kapitel ,,Kaufmännischer Abschnitt" auf Seite 9 unter den Überschriften ,,Lieferbedingungen" und ,,Gewährleistung" jeweils auf die ,,Allgemeinen Lieferbedingungen des Fachverbandes der österreichischen Maschinen- und Stahlbauindustrie (FMS)" Bezug genommen wird. Diese Lieferbedingungen sind dem Dokument A3 zu entnehmen und würden verlangen, dass die Parteien sich zur absoluten Geheimhaltung des ihnen aus den Geschäftsbeziehungen zugegangenen Wissens gegenüber Dritten verpflichten.

10.2 Dieser Sicht kann sich die Kammer aber nicht anschließen, da der von der Beschwerdeführerin zitierte Passus sich im Abschnitt ,,Datenschutz" befindet. Hier wird unter Punkt 15.1 vereinbart, dass der Verkäufer personenbezogene Daten des Käufers speichern, übermitteln, überarbeiten und löschen darf. Im daran anschließenden Punkt 15.2 wird hierbei vereinbart, dass die Parteien (also Käufer und Verkäufer) sich zur absoluten Geheimhaltung des ihnen aus den Geschäftsbeziehungen zugegangenen Wissens gegenüber Dritten verpflichten. Für die Kammer handelt es sich hier nicht um eine allumfänglich wirkende Geheimhaltungsvereinbarung, sondern um eine auf die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Parteien gerichtete Klausel.

10.3 Zudem verweist die Beschwerdeführerin aber auch darauf, dass die Baupläne OA3 ? OA7 seitlich mit einem Vermerk versehen sind, wonach sie der Geheimhaltung unterliegen. Hieraus schlussfolgert die Beschwerdeführerin die Existenz einer zumindest impliziten Geheimhaltungsvereinbarung zwischen der Firma Faigle und der Einsprechenden. Analog verweist sie beim Verkauf an die Firma Hauri auf die identische Formulierung auf dem Bauplan OB6.

11. In der angefochtenen Entscheidung ist die Einspruchsabteilung der Argumentation der Einsprechenden gefolgt, wonach aus den Versicherungen an Eides statt OA9 - OA12 der am Verkauf beteiligten Personen hervorginge, dass keine explizite oder implizite Geheimhaltungsvereinbarung zwischen Verkäuferin und Käuferin beim Verkauf Faigle bestand. Mit der Übergabe der Maschine an die Firma Faigle am 12.12.2007 war die Maschine daher öffentlich zugänglich. Analog würden die Versicherungen an Eides statt OB9 ? OB12 zeigen, dass auch beim Verkauf Hauri keine Geheimhaltungsvereinbarung bestand.

12. Zusätzlich zu den Versicherungen an Eides statt hatte die Einsprechende die Vernehmung der Personen angeboten, die diese Versicherungen abgegeben hatten. Des Weiteren hatte sie auch eine Inaugenscheinnahme der bei der Firma Faigle stehenden Maschine angeboten.

12.1 Wie in der Entscheidung T 474/04 bereits von der Beschwerdekammer festgestellt wurde, hat eine Versicherung an Eides statt eine geringere Beweiskraft als eine Zeugenaussage (siehe Punkt 6 der Entscheidungsgründe). Daher soll eine Entscheidung nicht auf der Versicherung an Eides statt allein beruhen, sondern ist die Person, die die Erklärung abgegeben hat, als Zeuge zu vernehmen, sofern dies der Beteiligte anbietet (vgl. ,,Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt" in Kapitel E-IV.1.2).

12.2 Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, da der Inhalt der Versicherungen an Eides statt von der Inhaberin in Frage gestellt wurde und eine Zeugeneinvernahme der angebotenen Zeugen eingefordert wurde.

12.3 Daher hätte die Einspruchsabteilung die Zeugen laden und vernehmen müssen - nicht zuletzt um der Inhaberin die Möglichkeit zu gewähren, den Inhalt der Erklärungen an Eides statt überprüfen und eventuell widerlegen zu können.

12.4 Durch die Verwehrung der Zeugenbefragung wurde die Inhaberin darin behindert, das letztlich entscheidende Beweismittel zu entkräften. Dies ist umso gravierender, da die Vorbenutzungen durch die Einsprechende erfolgte und somit die Beweismittel dafür somit weitgehend der Verfügungsmacht und dem Wissen der Einsprechenden unterlagen.

12.5 Die Einspruchsabteilung hat durch die nicht erfolgte Befragung der angebotenen Zeugen daher den Anspruch der Inhaberin auf rechtliches Gehör (Artikel 113(1) EPÜ) verletzt.

13. Dies stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der eine Zurückverweisung der Angelegenheit an die erste Instanz rechtfertigen würde. Im vorliegenden Fall liegen jedoch besondere Gründe vor, die gegen eine Zurückverweisung sprechen (Artikel 10 VOBK):

Da die Einsprechende ihren Einspruch zurückgenommen hat, kommt eine Befragung der von ihr angebotenen Zeugen durch die 1. Instanz nicht mehr in Frage. Eine Beweisaufnahme im vorliegenden Fall wäre nur unter Mitwirkung der Einsprechenden zweckmäßig.

14. Bei der Frage, ob die beiden Verkäufe der Maschinen an dritte Unternehmen tatsächlich zu einer öffentlichen Zugänglichkeit der Maschinen führten, ist unabhängig von vorstehenden Ausführungen auch in Betracht zu ziehen, dass eine stillschweigende Geheimhaltungsvereinbarung zwischen den Vertragsparteien aufgrund der besonderen Umstände des Verkaufs hätte bestanden haben können.

14.1 Die vorliegenden Maschinen werden üblicherweise individuell für den Kunden angefertigt und können sich daher nicht nur in ihrem Aussehen, sondern auch hinsichtlich ihres technischen Aufbaus stark unterscheiden. Dies lässt sich insbesondere an der Auftragsspezifikation OA1 und der Teileliste OB5 erkennen, die beide eine Vielzahl an Details der gewünschten Konfiguration aufzeigen. Derartige individuell für einzelne Kunden angefertigte Maschinen können im Einzelfall der impliziten Geheimhaltung unterliegen, da ein spezielles Vertrauensverhältnis zwischen Käufer und Verkäufer bei der individuellen Planung und maßgeschneiderten Fertigung der Maschine besteht.

14.2 Hierfür spräche auch der auf den Bauplänen OA3 - OA7 seitlich angebrachte Vermerk, wonach die Pläne der Geheimhaltung unterliegen sollen.

14.3 Es ist somit nicht eindeutig und zweifelsfrei durch die Einsprechende nachgewiesen worden, dass die Lieferung der Maschinen an die Firmen Faigle und Hauri nicht unter einer Geheimhaltungsvereinbarung erfolgte. Die beiden Käufer der Maschinen können daher nicht ohne Zweifel als Öffentlichkeit angesehen werden, so dass die Vorbenutzungen nicht zwingend öffentlich erfolgten.

14.4 So lange hier jedoch noch ein Zweifel besteht, ist angesichts des anzusetzenden Beweismaßstabes davon auszugehen, dass die Firmen Faigle und Hauri mit ihren Mitarbeitern nicht als Öffentlichkeit gelten können, so dass der Verkauf Faigle und der Verkauf Hauri keinen Stand der Technik nach Artikel 54(2) EPÜ darstellen.

Neuheit ? Hauptantrag (wie erteilt)

15. Die Einsprechende hatte jedoch außer den Verkäufen und der Lieferung der Maschinen an die Firmen Faigle und Hauri noch geltend gemacht, dass die später an die Firma Faigle gelieferte Maschine vorher auf der Messe K ausgestellt wurde.

15.1 Ungeachtet dessen, ob die auf der Messe K ausgestellte Maschine tatsächlich der später an Faigle gelieferten Maschine gemäß den Unterlagen OA1 ? OA8 entsprach, stellt sich die Frage, ob dem Besucher der Messe alle in Anspruch 1 genannten Merkmale offenkundig waren.

15.2 Die auf der Messe ausgestellte Maschine konnte nicht von den Besuchern der Messe zerlegt und im Detail untersucht werden, so dass die Öffentlichkeit von der Beschaltung und Funktionsweise des Hydraulikzylinders auf der Messe K nicht Kenntnis erlangen konnte.

15.3 Daran ändert sich auch nichts, dass Herr Bischofberger auf der Messe den Interessenten ,,die Vorzüge und Funktionen der Sägemaschine" erklärte. Maßgeblich wäre allenfalls gewesen, wenn Herr Bischofberger den Hydraulikzylinder erklärt hätte, was aber weder von der Einsprechenden geltend gemacht wird, noch seiner eidesstattlichen Versicherung zu entnehmen ist.

15.4 Die Kammer hat daher starke Zweifel, dass ein Messebesucher eine Möglichkeit hatte, die Druckverhältnisse in den beiden Druckkammern des Pneumatikzylinders zu erkennen. Er konnte sicher sehen, dass eine Hydraulikleitung zu den Enden des Pneumatikzylinders führt, ob aber beide Druckkammern gleichzeitig druckbeaufschlagt waren, wäre dabei aber nicht zu erkennen gewesen.

15.5 Entsprechend war es dem Besucher der Messe nicht eindeutig und zweifelsfrei möglich, zu erkennen, ob die beiden Druckkammern wenigstens zeitweise gleichzeitig mit einer Druckquelle verbindbar waren, so dass die Klemmkraft der Klemmeinrichtung durch die Änderung der Differenz des Druckes in den Druckkammern des doppelt wirkenden Pneumatikzylinders gesteuert variabel ist, wie es aber Anspruch 1 des Streitpatents in allen Anträgen verlangt.

15.6 Somit ist auch die öffentliche Ausstellung der Maschine auf der Messe K nicht neuheitsschädlich für den Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag. Es kann daher offen bleiben, ob die Ausstellung der Maschine tatsächlich wie behauptet erfolgte und ob die Maschine die weiteren in Anspruch 1 genannten Merkmale aufwies.

16. Weitere Angriffe zur Neuheit wurden von der Einsprechenden nicht vorgebracht.

[...]

Rückzahlung der Beschwerdegebühr

23. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr nach Regel 103(1)a) EPÜ entspricht der Billigkeit aufgrund der vorstehend dargelegten Verletzung des rechtlichen Gehörs nach Artikel 113(1) EPÜ, die ursächlich für die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung ist.

Entscheidungsformel

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

2. Das Patent wird wie erteilt aufrechterhalten.

3. Die Beschwerdegebühr wird zurückgezahlt.