T 2377/13 - Appeal inadmissible

Key points

• The appeal of the prorpietor in this opposition appeal is not admissible, because he does not explain in the Statement of grounds why the decision of the Opposition Division is incorrect in finding that the technical effect is  not sufficiently demonstrated. Rule 99 EPC requires that the appellant comments on the reasons of the impugned decision.
• The patent proprietor did not attend the oral proceedings and announced so only two days in advance. A cost order is nevertheless not given, because the oral proceedings were not cancelled. The Board considers it the duty of any diligent representative to attend the oral proceedings, even if the preliminary opinion is favourable and the other party does not attend.

EPO T 2377/13 -  link

Motifs de la décision

1. Recevabilité du recours

1.1 La recevabilité du recours est contestée par l'intimée 1 dans sa réponse au mémoire de recours, arguant que le le contenu du mémoire de recours exposant les motifs du recours ne remplissait pas les conditions de la Règle 99(2) CBE.

1.1.1 Dans sa décision, la division d'opposition avait considéré que D7, qui était également le choix de la requérante au cours de la procédure d'opposition, constituait l'état de la technique le plus proche.

La division d'opposition avait cependant constaté que les essais D9 ou D13 n'établissaient pas de comparaison avec ledit état de la technique le plus proche D7, en particulier avec l'exemple 3 de D7. La décision mentionnait qu'il était en outre impossible d'extrapoler les résultats desdits essais comparatifs D9 et D13, obtenus uniquement avec des compositions comprenant des épaississants non-ioniques, à des compositions comportant un épaississant en particulier cationique, comme c'était le cas dans l'exemple 3 de D7, celui-ci pouvant avoir une influence sur l'effet conditionnant de la composition.

1.1.2 Dans son mémoire de recours daté du 30 janvier 2014, la requérante a présenté un raisonnement quant à l'activité inventive de la requête principale, en présentant D7, en particulier l'exemple 3 de D7, comme état de la technique le plus proche. Elle a présenté également les essais D9 et D13 en support de l'effet technique de l'amélioration du lissage des cheveux, en mentionnant que lesdits essais démontraient qu'une composition selon l'invention permettait d'améliorer des propriétés cosmétiques améliorées, en comparaison avec une composition selon l'enseignement de D7. La requérante concluait que, pour cette raison, la requête principale ou l'une quelconque des requêtes subsidiaires faisait preuve d'activité inventive.

1.2 Selon les dispositions de la règle 99(2) CBE, la requérante doit présenter dans son mémoire exposant les motifs du recours les motifs pour lesquels il y a lieu d'annuler la décision attaquée ou la mesure dans laquelle elle doit être modifiée, ainsi que les faits et preuves sur lesquels le recours est fondé. Ceci signifie que le requérant doit se pencher sur les raisons de la décision et donc expliquer pourquoi celles-ci ne sont pas pertinentes ou applicables. Le requérant doit ainsi exposer son opinion aussi clairement et aussi précisément que possible, de manière que la chambre et les parties adverses puissent comprendre immédiatement et sans investigation, pour quelle raison la décision attaquée serait fausse et quels sont les faits sur lesquels repose cette opinion (voir La Jurisprudence des Chambres de Recours, 8ème édition 2016, IV.E. 2.6.3 a)). Cette opinion doit en particulier être déposée dans le mémoire exposant les motifs du recours dans les délais imparti par l'article 108 CBE.

Dans le cas d'espèce, la requérante, dans son mémoire exposant les motifs du recours, n'a répondu à aucun des éléments essentiels de la décision de la division d'opposition pour lesquels il y aurait lieu d'annuler la décision attaquée, en particulier pourquoi les essais D9 et D13 n'étaient pas adaptés pour démontrer l'existence d'un effet basé sur la différence technique entre l'état de la technique le plus proche et l'objet revendiqué, et comment cet effet pouvait être extrapolé à l'ensemble des agents épaississants, en particulier à ceux portant une charge cationique.

Des essais ont bien été soumis ultérieurement par la requérante par la lettre datée du 13 juin 2014, mais hors du délai imparti par l'article 108 CBE, et donc dénués de pertinence pour la question de la recevabilité du recours.

1.3 En résumé, un recours est généralement recevable, si le mémoire de recours contient les raisons en support de l'annulation de la décision de la première instance. Ceci n'est pas le cas pour le présent recours, qui n'est donc pas recevable (règle 101(1) CBE).

2. Répartition des frais différente

2.1 L'article 104(1) CBE prévoit que chaque partie à la procédure d'opposition supporte les frais qu'elle a exposés, à moins que la division opposition n'arrête une répartition différente des frais dans la mesure où l'équité l'exige. Ce principe s'applique également à la procédure de recours en vertu de la règle 100(1) CBE.

2.1.1 L'intimée 2 demande qu'une répartition différente des frais, au sens de l'article 104(1) CBE, soit ordonnée. L'intimée s'est en effet rendue à la procédure orale tenue le 19 janvier 2017 devant la Chambre de recours pour défendre un cas pour lequel elle avait été informée de la non-présence de la requérante que deux jours auparavant. La requérante avait en effet informé uniquement la chambre de son absence par lettre datée du 10 janvier, lettre retransmise ensuite aux intimées par l'Office Européen des Brevets.

L'intimée citait la décisions T 0937/04 en support de ces arguments. Elle était également de l'avis que la situation décrite dans la décision T 0383/13 ne pouvait s'appliquer, car dans le cas présent l'opinion préliminaire émise préalablement à la procédure orale était un avis très fort en faveur d'une irrecevabilité du recours.

2.1.2 Dans la décision T 937/04, la Chambre avait considéré que si une partie ne décidait que peu de temps avant la date prévue pour la procédure orale qu'elle n'y assisterait pas, ses obligations s'étendaient à informer toutes les autres parties à la procédure d'appel de sa décision de ne pas assister à ladite procédure orale. Cependant, dans le cas où une partie décidait à un stade très avancé, en l'occurrence peu de jours avant la tenue de la procédure orale, de ne pas assister à la procédures orales, cette partie courrait le risque d'une répartition des frais différente pour compenser les coûts inutiles supportés par les autres parties pour assister à la procédure orale (voir point 5.1 de la décision T 937/04). Une telle décision, qui reste à la discrétion de la Chambre, était justifiée s'il s'avérait que l'attitude de la partie ne fût pas en accord avec la vigilance requise, dans les cas d'action fautive de nature irresponsable, voire malveillante.

Dans la décision T 383/13, la Chambre avait été de l'avis que le standard de décision appliqué dans le cas T 1079/07 devait être le standard approprié pour exercer son pouvoir discrétionnaire. Pour mémoire, dans la décision T 1079/07, la Chambre ne partageait pas l'avis énoncé par la décision T 937/04, en particulier sur la façon dont le pouvoir discrétionnaire de la Chambre avait été exercé. Selon cette décision, toute partie à la procédure devant l'OEB avait le droit d'être entendu dans la procédure orale, mais n'avait aucune obligation de participer à la procédure orale à laquelle il avait été convoqué. Ainsi, le fait d'informer l'OEB et toute autre partie à la procédure de l'intention de ne pas assister à procédure orale en temps utile avant la date prévue relevait d'une question de courtoisie et de respect plutôt que d'une obligation procédurale se devant d'être respectée. En outre, si une annonce tardive d'une absence prévue à la procédure orale pouvait constituer une "action fautive de nature irresponsable voire malveillante", il serait nécessaire de requérir de solides preuves à l'appui d'une telle allégation.

2.2 Pour la Chambre, le standard à appliquer pour l'exercice de son pouvoir discrétionnaire quant à une répartition différente des frais reste celui appliqué dans les décisions T 0383/13 et T 1079/07.

La situation du cas présent est ainsi identique en tous points à la situation discutée dans le cas T 383/13.

2.2.1 Tout d'abord, la Chambre n'aurait de toute façon pas annulé la procédure orale, même si la requérante l'avait prévenue à un stade précoce, puisque elle souhaitait être en mesure de statuer sur le dossier et par là le clore à la date prévue de ladite procédure orale. La procédure orale n'était donc aucunement superflue.

Ensuite, comme mentionné ci-dessus, la participation à ladite procédure orale ne comporte aucune obligation, et c'est aux parties de décider de leur participation ou non.

2.2.2 Par ailleurs, le fait que l'opinion préliminaire de la Chambre fût en faveur de l'intimée ne peut jouer, quelque soit le degré de conviction et la force des arguments présentés dans ladite opinion préliminaire.

Les vues exprimées dans l'opinion préliminaire d'une chambre restent des évaluations provisoires, qui ne sont nullement engageantes ou contraignantes et il n'y a aucune garantie qu'elles soient maintenues dans la décision finale. Par conséquent, chaque partie est tenue de se prononcer de son propre chef de sa participation à la procédure orale, indépendamment de la participation ou non des autres parties à ladite procédure orale. En outre, il est du devoir de tout représentant diligent d'être présent à la procédure orale, même si l'opinion préliminaire lui est favorable et si l'autre partie ne vient pas.

2.2.3 Enfin, dans le cas d'espèce, la non-comparution de la requérante ne porte pas préjudice à l'intimée 2 qui a assisté à la procédure orale. Il n'était pas de la responsabilité de la requérante que l'intimée fût présente à Munich dès le 17 janvier 2017 soit deux jours avant la procédure orale pour le cas présent, et dût encourir des frais supplémentaires dus à cette présence antérieure à la tenue de la procédure orale. L'intimée 2 était en mesure d'annuler ses réservations hôtelières dès l'annonce de la non participation de la requérante et était donc en mesure d'éviter les frais encourus, si elle avait eu l'intention de ne pas participer à la procédure orale.

2.3 Il n'y a donc pas lieu d'arrêter une répartition différente des frais au sens de l'article 104(1) CBE.

Dispositif

Par ces motifs, il est statué comme suit

1. Le recours est rejeté comme irrecevable.

2. La requête de l'intimée 2 en répartition des frais est rejetée.